评论｜面对知识产权调查诉讼企业要从容——以337调查为例
王雷（国家知识产权局知识产权发展研究中心副研究员）
自特朗普政府上台以来，奉行单边主义就是其行政的直接特点，一方面是美国政府越来越多的直接发起贸易制裁，另一方面对企业间贸易争端采取了积极鼓励态度，这就导致最近四年以来的贸易争端越来越多，特别是知识产权的诉讼尤其多。
对于中国企业而言，不仅需要做好法务准备，更需要对知识产权诉讼的运用能力。
对于知识产权的调查和诉讼，不应有神秘感或者畏惧心理，事实上，知识产权调查是一种效率并不高的诉讼，比如美国政府经常发起的337调查，胜诉率仅有5%，非常典型的体现知识产权诉讼的特点。
337调查应该是近年在ICT领域最为集中的诉讼，如高通对苹果使用英特尔芯片的iPhone手机提起337调查；美国Global foundries公司就半导体设备及其下游产品（Certain Semiconductor Devices，Products Containing the Same，and Components Thereof），对台积电、博通、联发科、赛灵思、高通、中国TCL集团、海信集团、联想集团和深圳万普拉斯科技有限公司（One Plus）等企业提起337调查；新加坡创新科技有限公司及其美国分公司就便携式电子设备产品对中兴、联想、索尼、三星、LG、HTC、黑莓、摩托罗拉提起337调查；爱尔兰专利NPE（Non-Practicing Entities，非专利实施主体）公司Neodron就触摸式电容屏对苹果、亚马逊、华硕、LG、微软、摩托罗拉、三星和索尼提起337调查；最近如诺基亚就计算机、平板计算机及其组件和模块（Electronic Devices，Including Computers，Tablet Computers，and Components and Modules Thereof）对联想提起337调查。
337调查，美国准入证的别称
337调查是美国联邦贸易委员会（ITC）依据美国国会通过的《1930年关税法案》337条款授权，对不公平的美国进口产品（Unfair import）进行调查并作裁决。
所谓的不公平产品主要就是侵犯知识产权（Intellectual property）问题，如进口商品的专利侵权，商标侵权，其他还可能涉及：侵犯登记著作权，面具作品、船体设计，盗用商业秘密或商业外观，假冒产品和虚假广告。
337调查从性质上属于对知识产权的行政保护，发起337调查，就叫做发起一个投诉（complain），这与去法院诉讼存在区别。
337调查的最主要威力（救济措施）是进口排除令，由美国海关和边境保卫局（U.S. Customs and Border Protection）阻止侵权产品进入美国。
简言之，输掉337调查就是丢掉美国市场的准入证，产品无法进入美国市场。
美国联邦贸易委员会可以对具名的进口商和其他违反第337条的不正当行为的人发布停止和制止令，在某些特殊情况下，还可以采取临时排除令和临时制止和制止令等形式的快速救济。
超六成337调查针对中国公司
337调查对依赖于出口产品到美国的中国公司有较大影响。
近年来，涉及中国应诉方的337案件数量持续增长，在2017年向美国国际贸易委员会提起的申诉中，有略超过35%的案件涉及至少一家中国应诉公司，2019年该数目激增至超过60%。
发起337调查，已成为老牌科技巨头同中国制造竞争的常用手段，领域涉及制造业的方方面面，主要包括如家具、健身器材、室内地面铺设材料、打火机、童车、电子设备（例如集成电路、发光二极管、固态硬盘、电缆及连接器等等）,其他被指控产品还包括汽车零部件、药物、计算机及化工产品。
早期遭遇337调查的大量是中国实力较弱的中小企业，本身利润微薄，不熟悉国际规则，经常选择不应诉，而不应诉会导致ITC做出“缺席判决”。
既被投诉方“将被视为已经放弃出席庭审、获得文件，以及对调查中的指控提出质疑的权利”。
ITC在这种情况下会假定申诉状中的所有指控都是真实的，并裁定被投诉方已丧失对申诉状提出质疑的权利。
输掉337调查，丢掉美国市场的典型例子如DVD、锁扣木地板等产品。
据统计，近年在被投诉的中国公司中，有约40%受到缺席判决。
在缺席判决后，ITC会迅速发布海关排除令，禁止违规方进口侵权货品，还会禁止世界上任何其他公司试图将侵权货品进口到美国。
相比于不应诉的“缺席判决”，选择应诉的结果就会好得多。
根据统计，选择应诉的中国企业15%会赢下投诉，32%的案件中，申诉方因各种原因在没有完成诉讼的情况下撤回了申诉状。
35%的案件，双方达成和解。
而在应诉后输掉投诉，被判违规遭受排除令的仅占5%。
随着中国经济实力的增强，对于国际规则的熟悉和掌握，337调查涉及更多的中国大型企业。
这些大型企业实力雄厚，在美国市场深植多年，例如2020年一季度联想在美国PC市场份额为17.5%，出货量超200万台。
在全球市场中，联想以24%的市场份额及超过1200万台的出货量居于领先位置。
对于联想这样实力雄厚的企业，面对337投诉一定会聘请当地专业律师，认真应对。
发起337调查成空心化企业盈利捷径
ICT领域的空心化企业为谋取专利收费而发起337调查，近年来逐渐成为行业显著特征。
所谓空心化企业，是指企业放弃实体经营，转而投向虚拟经济的行业，在通信产业很有一批没落的贵族，如诺基亚、摩托罗拉、北电网路、德州仪器、爱立信等等。
这些企业曾经都是行业的龙头，但因科技和市场形态巨变，加上自身改革步伐缓慢，从销售冠军到经营状况每况愈下。
卖掉实体业务部门后，留下来的是高达几万件的专利。
空心化企业一方面用这些专利组成专利池收取专利费用，另一方面会把一些专利出让给如高智、Acacia、WiLAN、Vringo、SISVEL、Conversant等专利NPE公司（Non-Practicing Entities，非专利实施主体），且与这些公司约定，在收取到专利费后返还给自己一部分专利收入。
例如诺基亚曾是手机市场龙头，2000年辉煌时期市值近2500亿美元，市值仅次于当时的麦当劳及可口可乐。
1997年，诺基亚击败摩托罗拉登上全球手机龙头宝座，自该年起连续14年蝉联销售冠军。
但在苹果iPhone和安卓阵营夹击下，2014年4月25日，诺基亚宣布完成向微软出售设备和服务业务。
微软以37.9亿欧元的价格收购诺基亚的手机业务，另外支付16.5亿欧元购买诺基亚拥有的8500件专利的10年使用权。
诺基亚出售硬件等实体业务后，不再需要保留大量专利保护自身硬件产品业务，不再顾虑自产产品是否可能侵犯他人专利，开始采取更为激进的专利许可手段，利用其掌控的大量通信技术专利来收取专利许可费，成为其市场运营的重要模式和盈利手段。
空心化企业为了促使中国企业购买其专利许可，常用手段就是以诉讼、禁令作为获得谈判有利地位的工具。
此时337投诉的目的并不是同竞争对手争夺市场份额，而是以诉讼促谈判，更多更快地收取专利买路钱。
滥用知识产权或将面临巨大法律风险
对于空心化企业发起的337调查乃至专利侵权诉讼，根据统计数据，应诉不一定输，甚至赢面更大。
如爱立信以5件专利侵权为由在美国对TCL提起专利诉讼，其中1件专利在地方法院的判决中赔偿额达1.1亿美元。
但专利诉讼打了5年，爱立信的5件专利全部为无效，爱立信在初审时获得的1.1亿美元赔偿也被撤销。
进行337调查本身也是双刃剑，美国联邦贸易委员会对于337调查的裁决不涉及赔偿，且原告自己也要负担昂贵律师费用（即使胜诉也需自行负担）。
面对337调查，有实力的大型公司会选择积极应诉，一般会聘用在美国（尤其是在华盛顿）和中国都有代表处的律师事务所，这样便于沟通联系。
严格遵守ITC行政裁决官的时间表，配合做好调查阶段的质询、提交材料、现场调查、出庭作证等相关工作。
如果案件至关重要，对于ITC的最终裁定还可上诉至美国巡回上诉法院。
除被诉企业的主动应诉，各国对于滥用知识产权的行为，如收取不公平高额专利费，将专利诉讼、禁令作为威胁工具，违反限制性承诺等违反“合理和非歧视性的条款”FRAND原则的行为，会采取反垄断审查的方式进行规制。
2015年2月中国国家发改委就对高通违反中国的反垄断法律作出裁决，高通被罚款60.88亿元人民币（9.75亿美元），同时针对高通的手机专利授权行为作出了多项监管要求。
滥用知识产权一时可能获得利益，但是长久看同样面临巨大的法律风险。
这样的风险可能远远超出胜算5%的337投诉。
对于空心化企业发起的337调查，积极应诉赢面是很大的。
（来源：21世纪经济报道的财富号 2020-07-18 04:04）
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